Vielfach stellt sich insbesondere für Bauunternehmer die Frage, ob und inwieweit dieser von ihm eingebrachte VOB/B wirksam mit seinem Auftraggeber vereinbaren kann. Grund hierfür ist, dass die VOB/B sog. „allgemeine Geschäftsbedingungen“ darstellen, die den entsprechenden gesetzlichen AGB-Beschränkungen gem. §§ 305 ff. BGB unterworfen sind. Finden diese gesetzlichen AGB-Beschränkungen indessen auf die VOB/B Anwendung, dann gelten – dies als grobe Faustregel – die den Bauunternehmer begünstigenden Einzelregelungen nicht, hingegen aber die dem Bauunternehmer nachteiligen Bestimmungen.

Hinsichtlich der Frage der Vereinbarungsmöglichkeit und Geltung gilt es zunächst einmal zu unterscheiden, ob es sich bei seinem Auftraggeber um einen Verbraucher oder einen Unternehmer handelt. In der Regel ist die Unterscheidung dabei im Baubereich einfach zu treffen – Unternehmer als Bauherren lassen sich häufig schon dadurch erkennen, dass es sich um sog. Formkaufleute wie z.B. eine GmbH handelt; im Gegenzug lassen sich als Bauherren tätige Privatpersonen in der Regel unschwer als Verbraucher einordnen.

Handelt es sich nun um einen Verbraucher, ist die wirksame Vereinbarung der VOB/B „als Ganzes“ durch den Bauunternehmer schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Damit ist von einer Vereinbarung der VOB/B im Verbraucherbereich im Regelfall abzuraten.

Gegenüber einem Unternehmer lässt sich hingegen nach derzeitiger Rechtslage die VOB/B grundsätzlich wirksam vereinbaren; diese Privilegierung gilt allerdings nur, wenn die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart wurde, was – wie im Gesetz ausdrücklich festgelegt – inhaltliche Abweichungen zur VOB/B durch sonstige Vertragsregelungen ausschließt. Dies umfasst dabei in jedem Fall jegliche Abweichungen von den Bestimmungen der VOB/B, die keine „Öffnungsklausel“ vorsehen.

Damit gilt, dass jegliche Abweichungen von der VOB/B – und seien die abweichenden Regelungen noch so unbedeutend – dazu führen, dass die AGB-rechtliche Privilegierung mit der Folge entfällt, dass wiederum der volle Maßstab der gesetzlichen AGB-Beschränkungen greift; in diesem Fall wird dann jede einzelne VOB/B-Klausel nach diesem Maßstab geprüft, wobei auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr erhebliche Einschränkungen gelten.

Möchte der Auftragnehmer daher die VOB/B im unternehmerischen Geschäftsverkehr vollständig wirksam vereinbaren, hat er entsprechend dafür Sorge zu tragen, dass die VOB/B „im Ganzen“ ohne Abweichungen vereinbart ist. (GB)