Herbeiführung der Abnahme durch Fristsetzung

Eine nicht seltene Herausforderung für den Bauunternehmer ist es, nach dem Abschluss eines Bauvorhabens von seinem Auftraggeber die Abnahme zu erlangen. Hierauf hat der Bauunternehmer bei einer mangelfrei (bzw. jedenfalls ohne wesentliche Mängel) ausgeführten Leistung nicht nur als solches einen Anspruch. Vielmehr ergibt sich aus der Abnahme für den Auftragnehmer der Eintritt wichtiger Umstände; hierzu gehören die Fälligkeit seiner (Rest-)vergütung, der Verjährungsbeginn und der Übergang der Beweislast für Mängel, wie auch der Gefahrenübergang. Entsprechend kann der Auftraggeber geneigt sein, zu Unrecht die Abnahme zu verzögern oder schlicht nicht zu erklären.

 

Hiergegen hat indessen schon das Gesetz gem. den allgemeinen Regeln des Werkvertrages – Basis auch für alle Bauverträge einschließlich VOB/B-Vereinbarungen – dem Auftragnehmer ein nicht immer bekanntes Instrument in die Hand gegeben, und zwar die sog. „fiktive Abnahme“; diese findet sowohl bei einem BGB-Bauvertrag wie auch bei dem VOB/B-Vertrag Anwendung. Konkret wird gem. § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB eine solche fiktiv erfolgte Abnahme zugunsten des Auftragnehmers vermutet, wenn der Auftraggeber nicht auf eine vom Auftragnehmer gesetzte angemessene Frist hin die Abnahme unter „Angabe mindestens eines Mangels“ (so der Gesetzeswortlaut) „verweigert hat“; ist der Auftraggeber ein Verbraucher, so muss dieser allerdings zeitgleich (und in Textform, also mindestens per Email) mit der Fristsetzung über die Anforderungen und Folgen entsprechend unterrichtet werden. Die fiktive Abnahmewirkung tritt dabei auch ein, wenn sich der Auftraggeber zwar rührt, aber nur unwesentliche oder auch offensichtlich nicht vorhandene Mängel nennt. Klarstellend ist noch festzuhalten, dass diese Regelung auch dann Anwendung findet, wenn – was häufig vorkommt – im Vertrag ausdrücklich eine sog. „förmliche Abnahme“ vereinbart ist.

 

Bei VOB/B-Verträgen gibt es darüberhinaus noch zwei weitere Varianten einer vereinfachten fiktiven Erlangung der Abnahme, soweit nicht eine förmliche Abnahme (ist aber wie schon festgehalten eher der Regelfall) vorgesehen ist. So wird zum einen gem. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B eine fiktive Abnahme angenommen, wenn eine Frist von 12 Werktagen nach Mitteilung des Auftragnehmers über die Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist; dabei hat die Mitteilung in Schriftform zu erfolgen. Zum anderen tritt die fiktive Abnahmewirkung gem. § 12 Abs. 5 Nr. 2 nach Ablauf von 6 Tagen nach Aufnahme der Benutzung der Leistungen durch den Auftraggeber ein.

 

Gem. § 12 Abs. 5 Nr. 3 gilt zudem, dass der Auftraggeber Mängelvorbehalte innerhalb dieser Fristen erklären muss; andernfalls sind diese ausgeschlossen. Anderes gilt für die fiktive Abnahme gem. § 640 Abs. 2 Satz 2; hier führt ein unterlassener Mängelvorbehalt nicht zum Verlust der Mängelrechte. (GB)

Vereinbarkeit der VOB/B nur als Ganzes möglich

Die VOB/B bieten als vom Gesetz im B2B-Bereich privilegierte und die Praxis widerspiegelnde Allgemeine Geschäftsbedingungen eine häufig geeignete Vertragsgrundlage im Baubereich. Dies gilt sowohl für den beauftragten Werkunternehmer wie auch den Auftraggeber; so gibt es dort z.B. zugunsten des Auftraggebers die ggfs. zum Ausschluss weiterer Forderungen führende Schlusszahlungsregelung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2ff. VOB/B. Für die Anwendung aller dieser Regelungen der VOB/B ist allerdings deren Vereinbarung „als Ganzes“ erforderlich; jegliche Abweichungen hiervon – gleich ob wesentliche oder eigentlich auch nur unerhebliche – lassen die gesetzliche Privilegierung entfallen. Folge hieraus ist, dass nachteilige Klauseln dann einer jeweiligen AGB-rechtlichen Einzelkontrolle unterliegen, was häufig zur Unwirksamkeit dieser Klauseln führt.

 

Dies hat sich erneut in einem vor dem OLG Stuttgart (OLG) geführten Rechtsstreit gezeigt. Die Parteien hatten dort in dem Bauvertrag als solchem die VOB/B ohne Änderungen und damit ordnungsgemäß vereinbart; ergänzend waren (aber) u.a. auch „Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen“ (TZVB) in den Vertrag einbezogen. Nach Beendigung des Bauvorhabens hatte der Auftraggeber die Schlusszahlungserklärung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgesprochen, ohne dass der Auftragneh-mer hierauf eine Vorbehaltserklärung abgegeben hatte. Im Nachgang klagte der Werkunternehmer unter anderem auf weiteren Restwerklohn. Der beklagte Auftraggeber berief sich zu seiner Verteidigung vor dem OLG u.a. vergeblich auf die Ausschlusswirkung seiner Schlusszahlungserklärung.

 

Grund hierfür war, wie das OLG befand, dass die VOB/B – unbeschadet der ordnungsgemäßen Vereinbarung im Vertrag als solchem – im Ergebnis doch nicht „im Ganzen“ vereinbart gewesen seien. Das OLG knüpfte dabei daran an, dass gem. den TZVB (auch) dem Auftragnehmer eine Pflicht zur Koordinierung mit den anderen beauftragten Unternehmen auferlegt worden war; damit wurde aber von der Bestimmung des § 4 Abs. 2 Nr. 1f. der VOB/B abgewichen, nach der es alleinige Aufgabe des Auftraggebers sei, für die Koordinierung Sorge zu tragen. Dem Auftraggeber half dabei auch nicht, dass er die Koordinierungsverpflichtung des Werkunternehmers auf die zwingend geltenden UVV gestützt hatte; denn das OLG befand, dass die Verpflichtungen gem. den TZVB über die Regeln und den Schutzumfang der UVV hinausreichten.

 

Als Fazit dieser Entscheidung – welche auch der höchstrichterlichen Auffassung des Bundesgerichtshofes entspricht – ist festzuhalten, dass bei einer gewünschten wirksamen Vereinbarung der VOB/B sorgfältig auf die Vermeidung jeglicher Abweichungen von den Bestimmungen der VOB/B geachtet werden sollte. Jegliche vertragliche Abweichung, gleich ob von inhaltlichem Gewicht oder Eingriff in den Kernbereich oder eben nicht, führt hingegen dazu, dass die VOB/B dann nicht mehr als Ganzes – und damit wirksam – vereinbart sind. (GB)