Eine nicht seltene Herausforderung für den Bauunternehmer ist es, nach dem Abschluss eines Bauvorhabens von seinem Auftraggeber die Abnahme zu erlangen. Hierauf hat der Bauunternehmer bei einer mangelfrei (bzw. jedenfalls ohne wesentliche Mängel) ausgeführten Leistung nicht nur als solches einen Anspruch. Vielmehr ergibt sich aus der Abnahme für den Auftragnehmer der Eintritt wichtiger Umstände; hierzu gehören die Fälligkeit seiner (Rest-)vergütung, der Verjährungsbeginn und der Übergang der Beweislast für Mängel, wie auch der Gefahrenübergang. Entsprechend kann der Auftraggeber geneigt sein, zu Unrecht die Abnahme zu verzögern oder schlicht nicht zu erklären.

 

Hiergegen hat indessen schon das Gesetz gem. den allgemeinen Regeln des Werkvertrages – Basis auch für alle Bauverträge einschließlich VOB/B-Vereinbarungen – dem Auftragnehmer ein nicht immer bekanntes Instrument in die Hand gegeben, und zwar die sog. „fiktive Abnahme“; diese findet sowohl bei einem BGB-Bauvertrag wie auch bei dem VOB/B-Vertrag Anwendung. Konkret wird gem. § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB eine solche fiktiv erfolgte Abnahme zugunsten des Auftragnehmers vermutet, wenn der Auftraggeber nicht auf eine vom Auftragnehmer gesetzte angemessene Frist hin die Abnahme unter „Angabe mindestens eines Mangels“ (so der Gesetzeswortlaut) „verweigert hat“; ist der Auftraggeber ein Verbraucher, so muss dieser allerdings zeitgleich (und in Textform, also mindestens per Email) mit der Fristsetzung über die Anforderungen und Folgen entsprechend unterrichtet werden. Die fiktive Abnahmewirkung tritt dabei auch ein, wenn sich der Auftraggeber zwar rührt, aber nur unwesentliche oder auch offensichtlich nicht vorhandene Mängel nennt. Klarstellend ist noch festzuhalten, dass diese Regelung auch dann Anwendung findet, wenn – was häufig vorkommt – im Vertrag ausdrücklich eine sog. „förmliche Abnahme“ vereinbart ist.

 

Bei VOB/B-Verträgen gibt es darüberhinaus noch zwei weitere Varianten einer vereinfachten fiktiven Erlangung der Abnahme, soweit nicht eine förmliche Abnahme (ist aber wie schon festgehalten eher der Regelfall) vorgesehen ist. So wird zum einen gem. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B eine fiktive Abnahme angenommen, wenn eine Frist von 12 Werktagen nach Mitteilung des Auftragnehmers über die Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist; dabei hat die Mitteilung in Schriftform zu erfolgen. Zum anderen tritt die fiktive Abnahmewirkung gem. § 12 Abs. 5 Nr. 2 nach Ablauf von 6 Tagen nach Aufnahme der Benutzung der Leistungen durch den Auftraggeber ein.

 

Gem. § 12 Abs. 5 Nr. 3 gilt zudem, dass der Auftraggeber Mängelvorbehalte innerhalb dieser Fristen erklären muss; andernfalls sind diese ausgeschlossen. Anderes gilt für die fiktive Abnahme gem. § 640 Abs. 2 Satz 2; hier führt ein unterlassener Mängelvorbehalt nicht zum Verlust der Mängelrechte. (GB)