Auftraggeber haben bei Bauvorhaben sowohl nach der VOB/B wie auch nach BGB-Werkvertragsrecht umfangreiche Rechte für die Geltendmachung von Mängeln, dies einschließlich eines Kündigungsrechts. Diese Rechte können aber vom Grundsatz her (Ausnahme „Abrechnungsverhältnis“) erst nach Abnahme als Gewährleistungsrechte ausgeübt werden. Welche Kündigungsoptionen hat der Auftraggeber aber während der Ausführung und damit vor der Abnahme bei Mängeln? Das Kammergericht (KG) hatte dies nun in einem Fall zu entscheiden, wobei hier zwar die VOB/B vereinbart waren, dies aber nicht „als Ganzes“ (s. die KanzleiNews Januar 2025), sodass hier BGB-Werkvertragsrecht Anwendung fand.

Das KG hat dabei in diesem besonderen Fall ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 648a BGB bejaht. Grund hierfür war nicht alleine der Mangel durch Verwendung eines nicht vertragsgemäßen Materials. Hinzu kam, dass der Auftragnehmer auf die Rüge und Fristsetzung des Auftraggebers hin zur vertragsgemäßen Leistung den Mangel nicht nur zu Unrecht bestritten hatte und die Frist hatte verstreichen lassen; zudem hatte er für die Verwendung des vereinbarten Materials sogar – als vermeintliche Änderung des Auftrages – eine Mehrvergütung verlangt. Der Auftraggeber hatte hierauf den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt. Alle diese Umstände reichten dem KG zur Bestätigung der außerordentlichen Kündigung gem. § 648a BGB.

Festzuhalten ist hier noch, dass der Auftraggeber eigentlich unproblematisch – und anders als nach § 648a BGB nicht nur in Ausnahmefällen – ein Kündigungsrecht vor Abnahme gem. §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B gehabt hätte. Diese Regelung griff aber im konkreten Fall nicht, da die vom Auftraggeber gestellten VOB/B wie häufig eben nicht als Ganzes und damit wirksam vereinbart worden waren und § 4 Abs. 7 VOB/B als einzelne Klausel AGB-rechtlich unwirksam ist.

GB